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“打卡”是不少企業(yè)記錄員工考勤的一種方式，員工需要在上下班的時候分別打卡，以記錄自己的出勤情況。實務(wù)操作中，員工基于各種原因，委托他人“打卡”和代他人“打卡”（本文統(tǒng)稱“代打卡”）的行為時有發(fā)生，致使考勤記錄無法真實反映員工出勤情況，損害了用人單位工作秩序和管理秩序。

為此，用人單位紛紛選擇將員工“代打卡”行為列入嚴(yán)重違紀(jì)范疇。那么，員工出現(xiàn)“代打卡”行為時，用人單位能否一概以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動合同呢？本文對員工“代打卡”行為的認(rèn)定與處理作簡要總結(jié)和分析。

法律意義上的員工“代打卡”不誠信行為應(yīng)當(dāng)限于以偽造考勤記錄為目的，存在未上班或者遲到、早退的情況，而委托他人按照正常出勤時間打卡的行為。

司法機關(guān)在認(rèn)定員工“代打卡”行為是否足以構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)時，并非單純的審查員工是否存在“代打卡”行為，而是會結(jié)合以下幾個因素綜合判斷。

（1）員工實際出勤情況

司機機關(guān)一般認(rèn)為員工實際正常出勤，不存在遲到或曠工行為，只是單純的委托他人幫忙打卡的，不屬于法律意義上的員工“代打卡”行為，不構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)。此時，用人單位如要以嚴(yán)重違紀(jì)解除員工勞動合同，除需要證明員工存在未親自打卡或考勤的行為外，還需要證明員工實際出勤情況與考勤情況不符。

（2）員工實施“代打卡”行為的主觀過錯

員工主觀上是否有采取欺詐的手段騙取勞動報酬的動機是司法機關(guān)主要考量的因素（即核心因素）。部分司法機關(guān)在認(rèn)定“代打卡”員工主觀上存在欺詐的故意后，同時會結(jié)合員工所在崗位和員工“代打卡“行為對企業(yè)的影響，綜合論證用人單位解除勞動合同的合理性，并由此判決用人單位解除勞動合同的行為合法。

（3）用人單位是否同時對“代打卡”員工雙方予以處理

用人單位在處理員工“代打卡”行為時，尤其是員工存在普遍“代打卡”現(xiàn)象時，應(yīng)及時、公平、公正的對員工互代打卡現(xiàn)象進行警示、制止、處理。比如，用人單位應(yīng)同時對委托代打卡員工和代他人打卡員工予以公平、公正處理，切忌偏袒一方；否則，仲裁委或法院會認(rèn)為用人單位未將代打卡行為視為構(gòu)成解除勞動合同的情形看待，以此觀之并結(jié)合社會普遍認(rèn)知，認(rèn)定員工代打卡行為尚不足以達到法定的嚴(yán)重之程度。

（4）用人單位規(guī)章制度是否將“代打卡”行為列入嚴(yán)重違紀(jì)范疇

規(guī)章制度是用人單位解除“代打卡”員工的制度依據(jù)，如規(guī)章制度并未將員工“代打卡”行為列入嚴(yán)重違紀(jì)范疇，則用人單位不得徑行解除員工勞動合同。

綜上所述，用人單位不能對“代打卡”員工采取一刀切的粗暴手段徑行解除勞動合同，而應(yīng)結(jié)合以上因素區(qū)別對待，予以合法合理處置。

【律師建議】

（1）用人單位規(guī)章制度方面

其一，用人單位規(guī)章制度應(yīng)明確將員工“代打卡”不誠信行為納入嚴(yán)重違紀(jì)范疇。為保證規(guī)章制度內(nèi)容的合理性，對于“代打卡”行為不足以達到嚴(yán)重違紀(jì)程度的員工，用人單位可在規(guī)章制度中規(guī)定按一般違紀(jì)處理，并規(guī)定兩次一般違紀(jì)等同于一次嚴(yán)重違紀(jì)，以及時處理小錯不斷大錯不犯的員工。

其二，用人單位的規(guī)章制度內(nèi)容應(yīng)經(jīng)過民主程序和公示程序。根據(jù)《勞動合同法》第4條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度必須經(jīng)過民主程序和公示程序，否則規(guī)章制度對員工不具有約束力，司法機關(guān)亦有權(quán)拒絕采納用人單位規(guī)章制度作為裁判依據(jù)。

（2）員工“代打卡”違紀(jì)事實方面

根據(jù)《最高人民仲裁委或法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定，因用人單位作出的解除勞動合同決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，用人單位應(yīng)及時對員工“代打卡”違紀(jì)行為進行證據(jù)固定，如考勤記錄、錄音錄像、談話筆錄、證人證言、工會參與的調(diào)查報告、違紀(jì)員工檢討書等。

（3）解除勞動合同程序方面

根據(jù)《勞動合同法》第43條規(guī)定，用人單位應(yīng)在解除員工勞動合同前征求公司工會的意見和建議，用人單位沒有建立工會的，用人單位可征求用人單位所在地的縣級/區(qū)級工會組織。同時，用人單位應(yīng)書面通知解除員工勞動合同，員工拒絕簽收的，用人單位應(yīng)郵寄送達，以確保員工收到解除通知。

河南鄭港律師事務(wù)所 王瑞藝律師